押 金 初 探

www.xlc.cn 2007.10.13 转载自 国道数据 作者：汪传才

    押金，实务中也称保证金，风险抵押金等。是指当事人双方约定，债务人或第三人向债权人给付一定的金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金或予抵扣；债务不履行时，债权人得就该款项优先受偿。给付押金的人，称出押人，一般就是债务人或第三人。受领押金的人，称受押人，他是债权人。

     一、押金的法律性质

    关于押金的法律性质，主要观点有：（1）抵销预约说。 认为押金的交付意味着当事人之间成立押金预约，约定债务人不履行债务时，债权人得以押金与其债权相抵销。（2）解除条件附债权说。 认为押金的交付，发生了附解除条件的债权，即在债权人对债务人所负的返还押金的债务上，附有债务人不履行其债务时，在所受损害的限度内押金归于消灭的解除条件。（3）附解除条件的消费寄托说。认为押金的交付，为附解除条件的消费寄托，债务人不履行债务时，所附条件成就，债权人无需返还押金。（4）债权质说。认为交付押金者， 对其受领人有请求返还之请求权，系以该项债权设定质权，故其性质为债权质权。 （5）信托的所有权让与说。认为押金的交付，其受领人负有附停止条件的返还义务，系信托的所有权让与行为。受领人在自己债权受清偿之前，无返还的义务。即以交付押金者将来履行债务作为受领人返还押金的停止条件，因而，他债权人不得对尚未成立的返还请求权实施强制执行，其受领人得优先受偿。（注：杨兴龄：《民法物权》，五南图书出版公司1981年版，第218～219页。）

    笔者认为，押金是一种物权，由于依当事人约定而创设，其实是意定担保物权。押金的标的是货币，货币为物的一种特殊形式，押金因交付而转移货币的所有权，受领押金的人享有占有支配的权利。而且，受领押金的人对与他债权人的关系上，对于押金有优先受偿权，因此，押金当然是一种物权。而这种物权的设定是为了保障交易安全，保障债权的实现，故又是担保物权。但我们无法把押金归入到《中华人民共和国担保法》中任何一种担保形式中。首先，押金不同于定金，定金的适用范围不受限制，而押金只适用于租赁合同等有限的合同中。定金是一种双向担保，定金罚则既适用于给付定金方，也适用于受领定金方，具有惩罚性；押金是一种单向担保，只能由债务人提供，结果也只是返还或抵扣，不具惩罚性，却又有补偿性。其次，押金不同于抵押，两者最大的区别在于，抵押对抵押物不转移占有，押金不但转移占有，而且还转移作为押金的货币的所有权。最后，押金也不同于质押，质押返还的财产必须是原物，而押金，返还的却不是原物，因此，将押金或保证金交付受领人并非成立质权（注：郑玉波：《民法物权》，五南图书出版公司1983年版，第299页。）。显然， 押金是《中华人民共和国担保法》规定外的一种新的担保形式。押金除一般担保所具有的属性外，还具有自己的特点：

   （1）要物性，即押金合同的生效， 除债权人与债务人达成协议外，还依赖于作为押金合同标的的货币的实际交付，否则，押金合同不能生效。   

   （2）单向性，这是一种单向担保。 一是主体的单方固定性，交付押金的主体只能是债务人或受债务人委托的第三人，而受领押金的主体只能是债权人。二是其法律责任的单向性，其后果也是单方面承受的，即债务人不履行其债务时，债权人可从押金中抵扣或优先受偿，而债权人不履行其债务时，却无从在押金上追究其法律责任。

   （3）补偿性，当债务人不履行其债务时，债权人可从其受领的押金中优先受偿，从而填补了债权人因此而受到的损失，保证了债权人权利的实现。由于所付押金额并不大于债务人的债务，不具有任何惩罚性。

   （4）预防性，由于不履行债务将有失去押金的不利后果，会促使债务人积极地去履行其债务，以避免风险，这将大大地提高债务的履行率。

     二、押金的效力

    押金作为担保的一种形式，在社会生活中被广泛运用于下列合同：

    （1）租赁合同，尤其是房屋租赁合同。然而遗憾的是，国务院1983 年12月17日颁布的《城市私有房屋管理条例》对房屋租赁合同使用押金担保持明确的否定态度，但全国人大通过并于95年1 月实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》在其第四节“房屋租赁”中没有对使用押金的禁止性规定，按照法律的效力层次原理，应当适用《中华人民共和国房地产管理法》，即应当允许当事人自行约定使用押金担保。因为法律不禁止的便是合法的，这是一个合理合法的推论。

   （2）承包合同， 在承包合同中，发包方往往要求承包方提供财产抵押或所谓的风险抵押金，这里的风险抵押金其实就是押金。

    （3）旅客住店合同， 在旅客住店时，店方总是要求旅客交付相当于或大于其预定期间房价的押金。

   （4）住院医疗合同，患者在办理住院手续时，总被要求向院方交纳一定数额的住院押金。

    （5）劳动合同，企业，尤其是三资企业，私营企业，在与受雇人签定劳动合同时，常常要求交付一定金额的押金。不过，按照劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第二十四条规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金。因此，这里使用押金有一个是否合法的问题。不过，从其他国家如日本、德国的劳动立法来看，雇佣合同中使用押金是允许的。但台湾省的学者普遍认为，押金仅适用于租赁合同（注：吴启宾：《论押租金》，刊于《法学丛刊》1968年第1期，第 73页。）。这样的话，押金的范围太狭隘。

    关于押金担保的范围，因合同的性质不同而有所差异。具体来说，租赁、承包合同的担保范围是：

   （1）租金、上缴的承包利润；

    （2）租赁物、承包物的返还；

    （3）不履行债务的损害赔偿。

    旅客住店合同的担保范围是：

    （1）房价；

    （2）退房；

    （3 ）其它不履行债务的损害赔偿。

     住院医疗合同的担保范围是：

    （1）住院费、医疗费；

    （2）退病房；

    （3）其它不履行债务的损害赔偿。劳动合同的担保范围最小， 即只担保受雇人不当履行职务时的损害赔偿。

    债务人一旦交付押金，押金合同即告成立并生效，对当事人双方发生预期的法律效力。

    对受押人而言：

    1.在合同关系存续期间，出押人欠缴租金、承包利润、医疗费用，受押人可从押金中进行扣除抵充；不过，出押人无填补已扣押金的义务。

    2.合同关系终止时，出押人返还租赁物、承包物，或者已正当履行其职务的，受押人应当返还押金，或者返还已扣除损害赔偿后押金的余额。

    3.当债务人的其它债权人主张债权时，受押人就押金有优先受偿的权利。

    4.押金在合同关系存续期间所生利息，归受押人所有，但法律另有规定的除外。

    对出押人而言：

    1.依合同规定交付押金。固然押金交付是押金合同生效的要件，但在实务中，押金的交付往往还是主合同生效所附的一个条件。

    2.押金返还请求权。在合同关系存续期间，无论基于何种理由，出押人不享有押金的返还请求权。当合同关系终止时，出押人依约返还了租赁物、承包物等，且并无其它不履行合同义务情形的，出押人有权请求债权人返还押金或已扣除损害赔偿后的余额。

     三、押金的价值

    押金，在社会经济生活中为人民大众所广泛运用。因此，建立相关法律制度，规范涉及押金的经济活动，对于维护正常有序的社会主义市场经济，具有极为重要的制度价值。具体表现在：

    1.押金能有效地保障债权的实现，降低交易费用，从而保障交易安全。

    押金是一种物的担保，当债务人不履行债务时，债权人可自由决定在押金中抵扣，这是一种最直接、最有效的保护方法。保证，要找保证人承担责任，除繁琐的法律程序外，由于执行难的原因，胜诉了也未必能从保证人处拿到钱款。即便是抵押、质押等，设定权利后还需要登记，费时费钱；未登记的，轻则不得对抗第三人，重则无效，得不到国家法律的承认和保护。即便是有效的抵押、质押，债务人不履行债务时，还需要对抵押物进行协商处理或诉诸法院。因此，从操作程序的效果上看，保证、抵押、质押均不如押金简便、有效。

    2.押金能平衡债权人债务人双方的利益，起平衡器的作用。

    对给付押金的合同，当事人一方往往是先为给付义务，先为给付方的期待利益的实现依赖于后为给付方的自觉履行，先为给付方（债权人）显然承受着较大的风险。后为给付方（债务人）给付押金可以分散或降低先为给付方的风险，平衡双方利益，其实也就是消除了债权人的后顾之忧，会促成双方达成交易，从而加快经济流通，促进社会主义市场经济的发展和完善。

    3.我国民间对上述合同收受押金，根深蒂固，已成习惯。

    尽管如此，但从笔者了解的情况来看，民间使用押金时，无章可循，任意性太大，表现在：（1）名称混乱，叫押金、押租金、保证金、风险抵押金、风险保证金、风险质押金等，不一而足；（2 ）押金的内涵不确定，完全依当事人约定而任意取舍，很多合同中甚至约定出押人不履行义务时，受押人有权没收押金，与押金作为担保物权的补偿性相冲突。押金使用得极不规范，以致押金纠纷时有发生，为避免这种混乱、无序的状态，运用立法适时规范，颇有必要。

    4.押金既然是一种物的担保，必须由法律加以规定。

    根据物权法定原则，当事人设定的物权只能是法律上有规定的，法律上未作规定的，当事人不得自行约定，否则，法律将否认其效力。有鉴于此，这也迫切需要对押金在立法上加以规定，给押金一个说法。否则，押金作为物的一种担保形式将很难在司法实践中得到承认。

    那么，在押金立法时，我们应注意或考虑些什么问题呢？

    第一、押金数额是否要限制。

    一般说来，原债权利益大，作为担保的押金数额也相应增大，反之，原债权利益小，押金的数额也相应减少。二者是一种正比例关系。但是在实际操作中，债权人往往利用自己的优势地位，迫使债务人接受不利于自己的过大的押金数额，从而加重了债务人的负担。因此，限制押金数额是公平原则的要求。至于限制的幅度多少为宜，即应占所担保债权的多大比例？定金依法是不得超过合同总价款的20％，违约金的幅度更小，但由于押金与定金、违约金从功能上比较，后者有惩罚性，对于违约人而言，是一种额外付出；而押金却无惩罚性，有补偿性，对于债务人而言，是一种份内付出，仅是付出时间提前而已。因此，押金的数额应在所担保的债权之下，总债权的20％之上，才具担保价值。

    第二、押金利息的归属。

    押金交与债权人，其所有权就从债务人或第三人处移转于债权人。因此，债权人对于自己所有物所生之孳息，当然也就取得所有权，故押金对于出押人而言是无所谓收取利息的。但对受押人即债权人来说，其收取的押金的数额越大，所获得的利息也就越多。为利益所驱动，受押人有本能地扩大收取押金数额的倾向。对出押人的保护，除对押金数额予以限制外，在涉及国计民生的重大合同，可用特别法的方式规定，押金所生利息，为出押人所有，但法律另有规定的除外。

    第三、押金返还请求权何时发生。

    当合同关系终止，且无合同债务不履行情形的，出押人得请求退还押金。在租赁关系存续期间，出押人不得请求返还押金。另外，对于超过法定限额的押金余额，无论何时，出押人有返还请求权，或者通知受押人予以抵充。对于债务人不履行合同义务，债权人对押金优先受偿后的余额，出押人仍有返还请求权。当事人之间关于没收押金的任何约定，都是无效的。

    第四、债权让与是否影响押金返还请求权。

    在合同关系存续期间，债权人由a而变成b时，出押人能否向新的债权人请求返还押金呢？笔者认为，押金系债权的担保，债权让与时，押金也当然移转于新债权人或已经从买价中扣除，这是债权让与的一项必要条款或负担。至于实际是否移转于新债权人b或从买价中扣除， 这是原债权人a与新债权人b之间的内部关系。新债权人b 以押金实际上没有移转于他来对抗出押人的退还请求权，是不能成立的。因此，除非债务人同意或者三方另有特别约定，新债权人b必须承受返还押金的义务。

    1.定金的概念

    定金，是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在按合同规定应给付的款额内，向对方预先给付一定数额的货币。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。

    2.定金合同和当事人的权利义务

    1)定金合同

    当事人采用定金方式作担保时，应签订书面合同

    2)当事人的权利义务

    定金合同从实际交付定金之日起生效。

    定金是根据合同的约定，需方向供方给付或者需方应供方的要求给付一定数额货币所作出的担保。法律规定债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

    采用定金的担保方式，可以约束当事人双方严格履行合同约定的义务。当事人一方违约，则失去收回定金的权利或者承担双倍返还的义务。如果当事人双方对合同的不履行都无过错，则收取定金的一方应将定金如数返还给对方。

　  定金：一方当事人预先向对方缴纳一定数额的钱款。
　　《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”此外，定金必须以书面形式签订，且定金的总额不得超过合同标的的20%。
　　订金：不是一个严格规范的概念。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
　　订金并没有担保作用，任何一方不执行也不存在没收和双倍返回现象。

押金与定金怎么区分?

2007-01-29 11:31:05 田间人

    答复：

    现实生活中人们在进行相关的经济活动的时候，总对押金、定金和订金认识不那么够，以为之间的差异甚小，甚至有人还以为分清这三者的区别在经济活动中并不重要。押金与定金以及订金的区别的问题，实际上是个老话题了，为协助大家对此有个全面的理解，现整理综合说明如下：

    押金，是一方当事人将一定费用存放在对方处保证自己的行为不会对对方利益造成损害，如果造成损害的可以以此费用据实支付或另行赔偿。在双方法律关系不存在后，如果双方无其他纠纷，则押金应予以退还。

    定金，是债务担保的一种形式，其最显著的特征是：给付定金一方若不履行约定的债务（违约），则无权要求对方返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的（违约），应双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

    根据法律规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持.

   《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

    第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”

    由此可见，定金是在书面合同中明确以“定金”字样所约定的一种债的担保形式。而其他的诸如订金、押金、预付款等，不能认定其性质为定金，也就不能适用法律规定的定金罚则.

    定金与押金就履行合同与保证意义上来讲，具有一定的共性，但两者之间存在如下区别：

    1：定金在实践中适用的情况比较多，一般出现在加工承揽、买卖等合同中。

    2：在金额上，押金的金额一般等于或接近于合同标的物；而定金一般相当于标的物的百分之几十；

    3：押金具有替代性，一般是在一方已为另一方递交实质性的标的物，为保证已交付的标的物能返还，要求另一方交付相当金额的保证金，在合同不能履行时，以没收押金作为解决合同的方式，体现保护非交付押金一方的利益。而定金带有一定的违约惩罚性，休现合同双方的利益，其目的性在于督促双方都履行合同。

   《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

    定金和押金虽然都属于金钱担保范畴，都是当事人一方支付给对方的金钱，在合同适当履行时可发生返还效力，但两者是不同的担保形式，其主要区别在于：

   （１）定金的数额应低于合同规定的给付数额，押金的数额有可能高于被担保的价值额。

   （２）交付押金，一般与当事人履行合同债务同时或相继进行，不是预付。例如，出卖人向买受人交付出卖物，该物又附着需要返还的包装物时，才可能发生买受人交付押金的现象。而定金则具有预先给付性。

    也就是说:定金的数额不得超过法定的比例；押金的数额无此限制；押金不适用定金罚则。

  定金罚则的适用原则

  当事人履行义务后，定金的罚则不起作用，而一方当事人违约时，罚则生效。
    债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

    定金”与“订金”的区别 

   在现代汉语词义中“定金”同“订金”，但是在法律上定金和订金性质是不同的。主要的区别是定金具备担保的性质，而且有严格的设立条件。

    依据《担保法》的规定,定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

    定金是担保的一种方式。

    订金属于预先支付的一部份价款即预付款的性质，不具备担保的性质。